דגשים בנושא חלוקת דיבידנד העולים מפסה"ד בעניין בזק

 

בעבר פורסמו ב"עניין חברתי" שני פוסטים בנושא הליך משפטי, שעניינו חלוקת דיבידנד שלא מתוך רווחים המבוצעת במספר תשלומים (פוסט מיום 6.10.2011 שכותרתו "התנגדות לחלוקת דיבידנד שלא מתוך רווחים המבוצעת במספר תשלומים" ופוסט מיום 8.3.2012 שכותרתו "רשות ניירות ערך פרסמה עמדה שהגישה בהליך משפטי בנושא חלוקת דיבידנד").

בדצמבר 2010, החליט דירקטוריון בזק להמליץ בפני האסיפה הכללית לאשר חלוקת דיבידנד מיוחד, שאינה מקיימת את מבחן הרווח, בסך 3 מיליארד ש"ח, בשש מנות חצי שנתיות שוות, במהלך השנים 2011-2013, כפוף לאישור ביהמ"ש לחלוקה. האסיפה הכללית וביהמ"ש אישרו את ביצוע החלוקה. בתחילת חודש מרס 2012, הגישו מחזיקי אג"ח של בזק לביהמ"ש התנגדות לחלוקת המנה השלישית של הדיבידנד, שנועדה להתבצע בחודש מאי 2012, בטענה כי המשך ביצוע החלוקה במתכונתה הנוכחית עלול לפגוע קשות ביכולתה של בזק לעמוד בהתחיבויותיה וכי בזק אינה מקיימת את מבחן יכולת הפרעון. 

ביום 14 במאי 2012, החליטה כבוד השופטת דניה קרת-מאיר לדחות את ההתנגדויות ביחס לחלוקת המנה השלישית של הדיבידנד (לקישור, לחץ כאן). במסגרת החלטתה האמורה, נכללו, בין היתר, מספר קביעות עקרוניות, כמפורט להלן. 

בחינת העמידה במבחן יכולת הפרעון בחלוקת דיבידנד המבוצעת במספר תשלומים

• מבחן יכולת הפרעון, הן לעניין חלוקה המקיימת את מבחן הרווח והן לעניין חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח והמבוצעת באישור ביהמ"ש, צריך להתקיים הן במועד ההכרזה על חלוקת הדיבידנד והן במועד התשלום בפועל של הדיבידנד עצמו. כאשר מדובר בחלוקת דיבידנד בסמוך למועד ההכרזה, לא תתעורר בדרך כלל בעיתיות, אלא אם קרה אירוע יוצא דופן, אשר יביא באופן מיידי לפגיעה ביכולת הפרעון של החברה. לא כך המצב כאשר פער הזמנים בין מועד ההכרזה לבין מועד החלוקה בפועל הוא משמעותי, כמו במקרה הנדון, בו ניתן אישור ביהמ"ש לבקשת חלוקה ב- 6 מנות חצי שנתיות, במהלך השנים 2011 - 2013. בסיטואציה מעין זו עולה אכן השאלה בעניין הבחינה מחדש של מבחן יכולת הפרעון.
• ביהמ"ש קיבל את עמדת רשות ניירות ערך, כי דירקטוריון שלא ירצה לחשוף את עצמו לתוצאות "חלוקה אסורה", ייבחן אבני דרך לבחינה מחודשת של התקיימות מבחן יכולת הפרעון.
• העובדה שביהמ"ש נתן אישורו לחלוקה על פי הוראות סעיף 303 לחוק החברות (להלן: "אישור חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח") אינה גורעת באופן כלשהו מחובת הדירקטורים ונושאי המשרה של החברה לפעול על פי דין, ובכלל זה בביצוע כל פעולה המיישמת את ההחלטה אשר קיבלה את אישור ביהמ"ש.
• העובדה כי מלוא סכום הפחתת ההון נגרע בדוחותיה הכספיים של בזק, כנגד רישום התחייבות לשלם את הדיבידנד לבעלי המניות, אינה פוגעת במסקנה, לפיה כפופה ההתחייבות לעמידה במבחן יכולת הפרעון, במועד התשלום בפועל של הדיבידנד. מכאן, שאם החברה היא חדלת פרעון, וממילא אינה עומדת במבחן יכולת הפרעון, הרי שסכומים המגיעים לבעלי מניות שמקורם במתן דיבידנד, יידחו מפני התחייבויות החברה לנושיה.
• במקרה בו ביהמ"ש אישר חלוקת דיבידנד במנות על פני תקופה, מבלי שביצוע התשלום הותנה מראש בדרישה לחזור ולקבל את אישורו לביצוע כל אחת מהחלוקות, יש לצאת מתוך הנחה כי הדירקטורים יפנו לביהמ"ש, אם יסברו כי ימצאו עצמם חשופים לתוצאות "חלוקה אסורה" באחד מהשלבים של התשלום בפועל. בנוסף, תשלום הדיבידנד בפועל במועדים שנקבעו יהיה כפוף לביקורת ביהמ"ש, אם תוגש התנגדות נושה בנסיבות הראויות.
• לעניין בחינת העמידה במבחן יכולת הפרעון, יש להיצמד ללשון סעיף 302 לחוק החברות ("ובלבד שלא קיים חשש סביר כי החלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן") ואין לקבל הטענה, כי כדי לבחון את עמידת החלוקה המתבקשת במבחן יכולת הפרעון, יש להתייחס לשאלה האם החלוקה תשפיע לרעה על מצבה העסקי של החברה או על יכולתה העתידית להשיא את רווחיה.
• ביהמ"ש דחה את הטענה כי אחת המתנגדות, אשר רכשה את אגרות החוב של בזק לאחר שניתן אישור ביהמ"ש לחלוקה, אינה רשאית להתנגד לביצוע החלוקה, בקובעו כי מאחר שנקבע כי קיימת לביהמ"ש סמכות לבחון את קיום מבחן יכולת הפרעון בכל אחד מהמועדים בהם אמורה להתבצע החלוקה בפועל, הרי כל מי שרכש אגרות חוב הוא בגדר נושה הרשאי להתנגד לחלוקות האמורות להתבצע לאחר מועד הרכישה, בנסיבות המצדיקות זאת.
• ביהמ"ש קיבל את עמדת כונס הנכסים הרשמי, כי, ביחס לחלוקות הבאות, ככל שתוכנית החלוקה  תהיה מבוססת במידה רבה על מיחזור חובות החברה, יהיה על הדירקטוריון לבחון בשבע עיניים כל חלוקה בהתחשב במצבו של השוק, של הענף בפרט ושל השוק הגלובלי בכלל.
• הדיון אשר התקיים בפני ביהמ"ש המחיש את הקושי המשמעותי בתחזיות ואת האפשרות לבחון במצב נתון את יכולת הפרעון של החברה בעתיד. קושי זה, יחד עם הניסיון הנצבר בתקופה האחרונה, במהלכה נדונו הליכים רבים הקשורים בהסדרי חוב, הביאו את ביהמ"ש למסקנה כי אין מקום לאשר מראש חלוקה במנות. על חברה המבקשת חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח, להגיש בקשה נפרדת וחדשה בכל עת בה תבקש לבצע בפועל חלוקה כאמור.

חוות דעת התומכת בבקשת אישור חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח 

• בזק תמכה את בקשתה לאישור חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח בחוות דעת כלכלית. אחת הטענות שנטענו במסגרת ההתנגדות היתה כי נותן חוות הדעת שימש בעבר יועץ פיננסי של החברות הרוכשות במסגרת ההליך לרכישת השליטה בבזק, וכי הכין עבור בעל השליטה הנוכחי בבזק תחזיות שונות אשר הוצגו לגופים שמימנו את עסקת הרכישה. כעת, נטען, מחווה אותו מומחה את דעתו מדוע יש להתיר את ביצוע החלוקה, כדי שאותם גורמים מממנים יזכו להחזר ההלוואות מבעל השליטה. בנוסף, כמקובל בחוות דעת מסוג זה, כללה חוות הדעת התחייבות לשיפוי למקרה בו נותן חוות הדעת יתבע בהליך משפטי לשלם סכום כלשהו לצד שלישי.
• ביהמ"ש קבע כי אין לראות בחוות הדעת כחוות דעת בלתי תלויה, אשר ניתנה על ידי מומחה אובייקטיבי וחיצוני.
• ביהמ"ש הוסיף וקבע כי יש להטיל על חברה, אשר מגישה חוות דעת לביהמ"ש במסגרת בקשה לאישור חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח, את החובה להציג בפניו חוות דעת חיצונית ובלתי תלויה בדרך כלשהי בחברה או בבעל השליטה בה או במי מטעמה, במישרין או בעקיפין, וכי נותן חוות הדעת יצהיר על כך במסגרת חוות הדעת עצמה.
• בנוסף, על שכר הטרחה של נותן חוות הדעת להיות קבוע מראש, על מנת שלא לאפשר מצב של התחשבנות בסוף הדרך. גם אם נקבע מנגנון של תשלום שכר טרחה לפי שעות, יש מקום לקבוע מראש הגבלה בדבר מספר השעות המרבי אשר יידרש לשם הכנת חוות הדעת.
• על נותן חוות הדעת להצהיר במסגרתה כי לא ניתן לו ולא יינתן לו כתב שיפוי על ידי החברה.
• במהלך הרגיל של העניינים אין מקום למינוי מומחה מטעם ביהמ"ש לשם בחינת עמידתה של חברה במבחן יכולת הפרעון. עצם שיקול הדעת בעניין זהותו של המומחה מוקנה לחברה ולאורגנים הפועלים בשמה. עם זאת, עמידה בקריטריונים הנדרשים מחוות דעת המוגשת על ידי מומחה אשר מונה על ידי ביהמ"ש תבטיח את היותה של חוות הדעת בלתי תלויה, כך שתהווה בסיס הולם לבחינת השאלה בדבר קיום מבחן יכולת הפרעון.

נהנית מהפוסט? הירשם לבלוג וקבל עדכונים על תכנים חדשים ישירות למייל!
כל המידע הנכלל באתר זה הינו בבחינת מידע כללי בלבד, ואינו בגדר חוות דעת או ייעוץ משפטי מוסמך. על הקורא/ת לקבל ייעוץ מקצועי ספציפי לפני כל פעולה משפטית או אחרת המסתמכת על הפרסומים באתר. המחברים ומנהלי הבלוג אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים.