עידן של רגולציה גואה
בשנתיים האחרונות, פורסמו חוקים ותקנות רבים, המשפיעים על התנהלותן של חברות ציבוריות:
- בחודש דצמבר 2009, פורסמו תקנות ה- sox הישראלי, המחייבות כל תאגיד מדווח לכלול בדוח התקופתי שלו, החל מהדוח השנתי של 2010, דוח בדבר אפקטיביות הבקרה הפנימית על הדיווח הכספי והגילוי;
- בחודש פברואר 2010, פורסמו תקנות, המחייבות כל חברה ציבורית להביא את דוחותיה הכספיים, החל מהדוח השנתי של 2010, טרם אישורם בדירקטוריון, לבחינה מקדמית בוועדה לבחינת דוחות כספיים, אשר הרכבה, כשירות חבריה, תפקידיה וסדרי פעולתה הינם כקבוע באותן תקנות;
- בחודש פברואר 2011, נכנס לתוקף חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך, המקנה לרשות סמכות אכיפה מנהלית ביחס להפרות בין היתר של חוק ניירות ערך;
- בחודשים מאי וספטמבר 2011, נכנסו לתוקף תיקונים נרחבים לחוק החברות בנושא ייעול הממשל התאגידי, הידועים כתיקון מס' 16;
- בחודש אוגוסט 2011, פורסם תיקון נוסף לחוק החברות (מס' 17), המחיל כללי ממשל תאגידי החלים על חברות ציבוריות, על חברות פרטיות שאג"ח שלהן מוחזק בידי הציבור.
במקביל, בפסקי דין של בית המשפט הכלכלי מהחודשים האחרונים, נקבעו הלכות שיש להן השלכה על תהליכי קבלת החלטות בתאגידים ועל אופן הפעלת שיקול הדעת של הדירקטורים, כמו, לדוגמה, פסק דינה של כבוד השופטת דניה קרת-מאיר בת"צ 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ ואח', בנושא עסקת מיזוג בין חברות קשורות כאשר בעל השליטה מצוי משני צדי העסקה, והחלטה שניתנה על ידה בת"א 48067-01-11 סגל לוי ייזום ונכסים בע"מ ואח' נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ואח', בנושא חובות דירקטורים בהחלטה בדבר חלוקת דיבידנד שלא מתוך רווחים.
ואם באלה לא די, רשות ניירות ערך מפרסמת, מעת לעת, חוזרים וניירות עמדה הנוגעים לדיווחי חברות בורסאיות, ולמסגרת הדיון שעל הדירקטוריון לקיים, לצורך מתן הגילוי הנדרש במסגרתם.
בעידן של רגולציה מרובה, המתעדכנת חדשות לבקרים, נדרשים דירקטורים בחברות בורסאיות לשמור על רמת בקיאות גבוהה בדינים החלים על החברות בהן הם מכהנים, ובפרט ברגולציה המסדירה את תחומי אחריותם וחובותיהם.
כיצד יוכל יו"ר ועדת ביקורת, השוקד על הכנת תכנית העבודה השנתית של ועדת הביקורת בראשה הוא עומד, לתכנן כראוי את תכיפות ישיבותיה והנושאים שיידונו במסגרתן, אם אין הוא מודע להרחבה המשמעותית של תפקידי ועדת הביקורת, הנובעת מתיקון מס' 16, במסגרתה הוטלו על הוועדה חמישה תפקידים חדשים?
ומה לגבי דירקטור הנדרש לאשר חלוקת דיבידנד או תגמול בכירים או עסקת בעל שליטה - כיצד יוכל הלה לשאול את השאלות הנכונות ולדרוש את מלוא הנתונים הנחוצים לו לצורך קיום כדבעי של חובת הזהירות המוטלת עליו, אם אין הוא מודע למכלול השיקולים שעליו לבחון כתנאי לאישור הפעולה או העסקה?
ואיך תנוח דעתו של דירקטור כי החברה בה הוא מכהן אימצה את הנהלים ותכניות האכיפה, העשויים לשמש לו הגנה מפני תביעה נגזרת על ידי בעל מניות או נושה, ואף חמור מכך - מפני הפרה של הוראות חוק ניירות ערך והטלת אמצעי אכיפה מנהליים, בגינם אין הוא זכאי לביטוח או שיפוי?
התשובה לשאלות אלו ולשאלות רבות נוספות הינה - באמצעות הכשרה מקצועית מתמשכת, על בסיס תקופתי, אשר תקנה לדירקטור ידע נרחב ועדכני.
ידע ידע תרדוף
ידע הוא תנאי-בלעדיו-אין לקיום חובות הזהירות והמיומנות של נושאי משרה בכלל ושל דירקטורים בפרט. יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט כספי בת.פ. (ת"א) 40213/05 מדינת ישראל נ' רחל טולדנו ואח': "ידע או מומחיות הם הבסיס לכשירות ובמיוחד כך לצורך המינוי כדירקטור חיצוני... והכל כדי להוסיף לדירקטוריון מימדים מקצועיים חשובים ויכולת בחינה של השאלות העומדות אצלו על הפרק".
ידע ידע תרדוף
ידע הוא תנאי-בלעדיו-אין לקיום חובות הזהירות והמיומנות של נושאי משרה בכלל ושל דירקטורים בפרט. יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט כספי בת.פ. (ת"א) 40213/05 מדינת ישראל נ' רחל טולדנו ואח': "ידע או מומחיות הם הבסיס לכשירות ובמיוחד כך לצורך המינוי כדירקטור חיצוני... והכל כדי להוסיף לדירקטוריון מימדים מקצועיים חשובים ויכולת בחינה של השאלות העומדות אצלו על הפרק".
באותו מקרה, שלושה דירקטורים, שכיהנו בחברה ציבורית מקבוצת פלד-גבעוני (אשר שניים מהם היו דירקטורים חיצוניים), הורשעו, על פי הודאתם, בעבירה של אי קיום הוראות סעיף 36 לחוק ניירות ערך ותקנות דוחות תקופתיים ומידיים (עקב אי פרסום דוחות כספיים במועד). לאחר שניתח את כישורי הדירקטורים, קבע ביהמ"ש כי "במבט לאחור אפשר לומר, כי כל אחד מהשלושה הכניס את ראשו ללוע הארי, כאשר קיבל על עצמו לכהן כדירקטור בחברה, מבלי שיהיו לו כישורים ראויים, ידע, מיומנות וניסיון בתחום הכלכלי או העסקי או בתחום מקביל אחר". כך, לדוגמה, הדירקטורים לא ידעו מהו המועד האחרון על פי חוק לפרסום הדוחות הכספיים.
בפסק הדין הנ"ל ניתן לראות ניצנים לגישה, לפיה יש לקבוע כישורי סף מינימליים לצורך מינוי כדירקטור בחברה ציבורית. לימים, אומצה גישה זו בהוראת חוק החברות הקובעת כי בחברה ציבורית, לפחות אחד הדח"צים יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, והיתר - בעלי כשירות מקצועית, וכן בהוראה לפיה בדירקטוריון חברה ציבורית יכהנו, נוסף על הדח"צ בעל המומחיות החשבונאית והפיננסית, דירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית במספר המזערי אותו קבע הדירקטוריון. בהנחיה בנושא זה שפרסמה רשות ניירות ערך בשנת 2003, פורטו אמות מידה שנועדו לסייע בהערכת המומחיות האמורה, הכוללות, בין היתר, את רמת ההכשרה השוטפת של הדירקטור.
מורכבותם הגדלה והולכת של הדוחות הכספיים, רפורמות חקיקתיות תכופות ורחבות היקף, ותמורות בהתייחסות רשויות האכיפה בישראל ובתי המשפט לדירקטורים בחברות ציבוריות, מחייבים, בין היתר, התמקצעות ורכישת מומחיות בתחומים הרלוונטיים לתפקיד. כשם שעו"ד או רו"ח סביר מקפידים להתעדכן בחידושי חקיקה, פסיקה, חוזרים, גילויי דעת ועוד, כתנאי לשמירה על רמה מקצועית נאותה, טוב יעשה דירקטור אם ידרוש מהחברה בה הוא מכהן לדאוג עבורו למסגרת קבועה של הכשרה מקצועית.
הגינות ושקידה הם תנאי הכרחי אך לא מספיק לכהונה כדירקטור. כיום נדרש הדירקטור להפגין ידע, בקיאות והבנה, בין היתר, בנושאים הקשורים בממשל תאגידי, בדרישות הדיווח החלות על החברה, בעקרונות הדיווח החשבונאי והדינים הקשורים אליהם, בתפקידי הביקורת הפנימית והחיצונית, ובניהול סיכונים ובקרתם.
אמנם נכון כי מרבית החברות הבורסאיות מלוות ביועצים מקצועיים, האמונים על קיום הוראות החוק. אולם ייעוץ זה אינו מהווה תחליף מלא והולם להכשרה שוטפת של דירקטור. ראשית, ייעוץ כאמור ניתן, בדרך כלל, ביחס לנושא ספציפי שהדירקטוריון נדרש לו, שעה שפעמים רבות הידע נדרש דווקא באורח כללי, לצורך הערכות וקביעה מראש של מסגרת הפעילות של הדירקטוריון וועדותיו. בנוסף, לוחות הזמנים המאפיינים, דרך כלל, קבלת החלטות בתאגידים עסקיים, אינם מאפשרים, במרבית המקרים, את רמת ההעמקה וההרחבה הנדרשת ביחס לנושאים המוטלים לפתחם.
עידוד תביעות נגזרות
בשנים האחרונות, אנו עדים לשימוש הולך וגובר מצד בעלי מניות בהליכים משפטיים נגד דירקטורים, במקרה של חשש להפרת החובות המוטלות עליהם מתוקף תפקידם. בעלי מניות אינם מהססים להגיש תביעות נגזרות נגד דירקטורים ככלי להגנה על זכויותיהם. במסגרת זו, ניתן להזכיר את הבקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשה נגד הדירקטורים באזורים, אשר כיהנו במועד רכישת מניות לגנא הולדינגס מידי יעקב אנגל, בטענה של הפרה לכאורה של חובת הזהירות בקביעת תנאי העסקה ובאישורה; בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד הדירקטורים באל על, אשר כיהנו בעת אישור הסכם ההעסקה של מנכ"ל החברה לשעבר, בטענה של התרשלות לכאורה בקביעת ואישור נוסחת מענק ההמרצה השנתי שלו וכן ביחס לדיווחי החברה בנוגע לנוסחת המענק; בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד הדירקטורים באילקס מדיקל, בטענה של הפרה לכאורה של חובות הדירקטורים כלפי החברה, בקשר עם תגמול מנכ"ל החברה, וישנן, כמובן, דוגמאות נוספות.
עידוד תביעות נגזרות
בשנים האחרונות, אנו עדים לשימוש הולך וגובר מצד בעלי מניות בהליכים משפטיים נגד דירקטורים, במקרה של חשש להפרת החובות המוטלות עליהם מתוקף תפקידם. בעלי מניות אינם מהססים להגיש תביעות נגזרות נגד דירקטורים ככלי להגנה על זכויותיהם. במסגרת זו, ניתן להזכיר את הבקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשה נגד הדירקטורים באזורים, אשר כיהנו במועד רכישת מניות לגנא הולדינגס מידי יעקב אנגל, בטענה של הפרה לכאורה של חובת הזהירות בקביעת תנאי העסקה ובאישורה; בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד הדירקטורים באל על, אשר כיהנו בעת אישור הסכם ההעסקה של מנכ"ל החברה לשעבר, בטענה של התרשלות לכאורה בקביעת ואישור נוסחת מענק ההמרצה השנתי שלו וכן ביחס לדיווחי החברה בנוגע לנוסחת המענק; בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד הדירקטורים באילקס מדיקל, בטענה של הפרה לכאורה של חובות הדירקטורים כלפי החברה, בקשר עם תגמול מנכ"ל החברה, וישנן, כמובן, דוגמאות נוספות.
כדי לעודד בעלי מניות להגיש תביעות נגזרות, ובעקיפין לפקח על תפקוד הדירקטורים, על ידי אכיפת החובות המוטלות עליהם, ובכללן חובת הזהירות, קובע החוק כי במקרה של קבלת התביעה, רשאי בית המשפט להורות על תשלום גמול לתובע שטרח בהגשת התביעה הנגזרת ובהוכחתה. ללא תמריץ זה, התובע לא יקבל פיצוי ישיר על השקעתו בייזום ההליך המשפטי וניהולו, הואיל ובתביעה נגזרת הפיצוי משולם לחברה בשמה מוגשת התביעה. זאת ועוד; במסגרת תיקון מס' 16, נוספו תיקונים לחוק החברות, שנועדו אף הם לעודד השימוש בתביעה נגזרת, באמצעות הקלות בהליכים המקדמיים ובמתן אפשרות לתובע לבקש מרשות ניירות ערך להשתתף בהוצאותיו.
במקביל לכך, אנו עדים לעליית מדרגה בהתייחסות של רשויות האכיפה בישראל - רשות ניירות ערך, הפרקליטות ובתי המשפט - לדירקטורים בחברות ציבוריות, ולהחמרת כללי ההתנהגות הנדרשים מהם.
בנסיבות אלה, ברי כי כל החלטה או פעולה של חבר דירקטוריון חייבת להיות מבוססת על ידע מקצועי עדכני. סביבה עסקית ורגולטורית דינמית, מורכבות ניהולית, הידרשות לסוגיות משפטיות וחשבונאיות סבוכות, החלטות רגישות והרות משמעות, לצד התערבות אקטיבית של בעלי מניות, ביקורת ציבורית, וריבוי תביעות ייצוגיות ונגזרות, מחייבים את הדירקטורים להרחיב ולהעמיק את ידיעותיהם והבנתם בנושאים הנוגעים לתפקידם, ובמיוחד לדאוג למסגרת הכשרה מתמשכת לרענון ועדכון בדבר חידושים והתפתחויות בתחום.
המלצות ועדת גושן ושאלון הממשל התאגידי
הוועדה לבחינת קוד ממשל תאגידי בישראל, בראשותו של פרופ' זוהר גושן, ראתה לנכון להמליץ כי חברה ציבורית תערוך תכנית הכשרה לחברים חדשים בוועדת הביקורת, אשר תתייחס, בין היתר, לתפקידה של הוועדה, מסגרת עבודתה, מחויבות הזמנים הנדרשת מחבריה, וכן תכלול סקירה של עסקי החברה, תוך זיהוי הסיכונים והמאפיינים העסקיים והפיננסיים העיקריים. כן המליצה הוועדה כי חברה ציבורית תדאג להכשרה מתמשכת ומתאימה לחברי ועדת הביקורת על בסיס תקופתי, וזאת בנוסף להכשרה שתינתן לכלל הדירקטורים בחברה, וכי הכשרה כאמור תתייחס, בין היתר, לדרישות הדיווח החלות על החברה על פי כל דין, להבנה של עקרונות הדיווח החשבונאי והדינים הקשורים אליהם, וכן להתפתחויות בתחומים אלה, ויכול שתתייחס לנושאים כגון הבנת דוחות כספיים, כללי חשבונאות מקובלים ופרקטיקה מקובלת, המסגרת המשפטית של עסקי החברה, תפקידי הביקורת הפנימית והביקורת החיצונית וניהול סיכונים. עוד הוצע כי יו"ר הדירקטוריון יוודא כי לדירקטורים ניתנת האפשרות לעדכן ידיעותיהם ומידת היכרותם את עסקי החברה, כנדרש למילוי תפקידם, ויהא אחראי לעדכון הדירקטורים בכל הנושאים הקשורים לממשל תאגידי.
המלצות ועדת גושן ושאלון הממשל התאגידי
הוועדה לבחינת קוד ממשל תאגידי בישראל, בראשותו של פרופ' זוהר גושן, ראתה לנכון להמליץ כי חברה ציבורית תערוך תכנית הכשרה לחברים חדשים בוועדת הביקורת, אשר תתייחס, בין היתר, לתפקידה של הוועדה, מסגרת עבודתה, מחויבות הזמנים הנדרשת מחבריה, וכן תכלול סקירה של עסקי החברה, תוך זיהוי הסיכונים והמאפיינים העסקיים והפיננסיים העיקריים. כן המליצה הוועדה כי חברה ציבורית תדאג להכשרה מתמשכת ומתאימה לחברי ועדת הביקורת על בסיס תקופתי, וזאת בנוסף להכשרה שתינתן לכלל הדירקטורים בחברה, וכי הכשרה כאמור תתייחס, בין היתר, לדרישות הדיווח החלות על החברה על פי כל דין, להבנה של עקרונות הדיווח החשבונאי והדינים הקשורים אליהם, וכן להתפתחויות בתחומים אלה, ויכול שתתייחס לנושאים כגון הבנת דוחות כספיים, כללי חשבונאות מקובלים ופרקטיקה מקובלת, המסגרת המשפטית של עסקי החברה, תפקידי הביקורת הפנימית והביקורת החיצונית וניהול סיכונים. עוד הוצע כי יו"ר הדירקטוריון יוודא כי לדירקטורים ניתנת האפשרות לעדכן ידיעותיהם ומידת היכרותם את עסקי החברה, כנדרש למילוי תפקידם, ויהא אחראי לעדכון הדירקטורים בכל הנושאים הקשורים לממשל תאגידי.
אמנם, במסגרת תיקון מס' 16, המלצות אלו לא אומצו כהוראות מחייבות, אלא רק כהוראות ממשל תאגידי מומלצות, שאימוצן הוא וולונטרי. כלומר, חברה ציבורית רשאית, אך אינה חייבת, לכלול בתקנונה הוראה, לפיה תדאג לעריכת תכניות הכשרה לדירקטורים חדשים, בתחום עסקי החברה ובתחום הדין החל על החברה והדירקטורים, אשר יותאמו, בין השאר, לתפקיד שהדירקטור ממלא בחברה, וכן תדאג לעריכת תכניות המשך לדירקטורים מכהנים, במטרה לעדכן את ידיעותיהם בתחומים האמורים (סעיף 19(2א) לחוק החברות וסעיף 4(א) לתוספת הראשונה לחוק החברות).
עם זאת, בטיוטת שאלון הממשל התאגידי, אשר רשות ניירות ערך פרסמה להערות הציבור, בחודש פברואר 2011, נכללו מספר שאלות המפנות זרקור לנושא זה, ומחייבות את החברה לתת גילוי אודות קיומם של מנגנוני הכשרה לדירקטורים (ראו סעיפים 13 ו- 49 - 51 לנוסח המוצע של השאלון שבעמוד 25 למסמך). השאלון צפוי להיכלל במסגרת דוח ממשל תאגידי ייעודי, אשר יהווה חלק בלתי נפרד מהדוח התקופתי שתאגידים מדווחים נדרשים לפרסם מדי שנה.
למותר לציין, כי תשובה שלילית לשאלות הנ"ל מהווה אינדיקציה באשר לרמת הממשל התאגידי בחברה. מכאן, שחברה החפצה לשמור על איכות ממשל תאגידי גבוהה בקרב המשקיעים הקיימים והפוטנציאליים שלה[1], נדרשת להיערך, בתקופה שעד לפרסום השאלון (כפי הנראה, הדוח התקופתי של שנת 2012), לקיום מסגרות הכשרה מתאימות לדירקטורים שלה.
מסקנה זו נכונה שבעתיים ביחס לחברות מפוקחות רגולציה, כגון תאגידים בנקאיים, חברות ביטוח ומוסדות פיננסיים אחרים.
ואכן, ביחס לתאגידים בנקאיים, הפיקוח על הבנקים, במסגרת סעיף 58 להוראת ניהול בנקאי תקין מס' 301, החיל על דירקטוריון תאגיד בנקאי דרישה לקבוע וליישם תכנית שנתית להכשרה מקצועית מתמשכת לדירקטורים, המותאמת להתפתחות התאגיד הבנקאי, לאסטרטגיה שלו ולמורכבותו, אשר תעודכן בהתאם לצרכים המשתנים. על פי ההוראה, נדרש כי תכנית ההכשרה תתייחס לנושאים מקצועיים ולנושאים הקשורים לתפקידי הדירקטוריון והממשל התאגידי, ועליה להתחשב בצרכים של כלל הדירקטורים ובצרכים הפרטניים של כל אחד מהדירקטורים, לרבות צרכיהם של דירקטורים חדשים.
מסגרת הכשרה מתאימה
בדוח ועדת גושן צוין כי, הן תכנית ההכשרה והן ההכשרה השוטפת יכולות להיערך במגוון דרכים, לרבות קורסים מקצועיים וכנסים, סמינרים פנימיים של החברה, ותדרוכים על ידי יועצים חיצוניים.
מסגרת הכשרה מתאימה
בדוח ועדת גושן צוין כי, הן תכנית ההכשרה והן ההכשרה השוטפת יכולות להיערך במגוון דרכים, לרבות קורסים מקצועיים וכנסים, סמינרים פנימיים של החברה, ותדרוכים על ידי יועצים חיצוניים.
בהקשר זה יוער, כי בתקנות החברות (כללים בדבר גמול והוצאות לדירקטור חיצוני) הובהר, מפורשות, כי התקנות אינן מונעות מהחברה לשאת בהוצאות של דירקטור חיצוני בגין השתלמויות הנחוצות למילוי תפקידו.
אולם, ברי כי ההכשרה הנדרשת לדירקטור בחברה תפעולית קטנה אינה זהה להכשרה הנדרשת לדירקטור בבנק או בחברת ביטוח או בחברת החזקות גדולה. מומלץ, לפיכך, כי ההכשרה תבוצע במסגרת ייעודית, המותאמת, בין היתר, לתחומי פעילותה של החברה, אופי עסקיה ומורכבותם, גודלה וצרכיה המיוחדים, ואשר תביא בחשבון את מאפייניה הייחודיים של החברה, רגולציה מיוחדת החלה עליה, סוגיות חשבונאיות ומשפטיות האופייניות לענף שבו פועלת החברה ואת צרכיהם של הדירקטורים המכהנים בה, ובמיוחד דירקטורים חדשים.
[1] בהקשר זה, ראוי להזכיר את חוזר הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון מחודש יוני 2009, בנושא הגברת מעורבות הגופים המוסדיים בשוק ההון, הקובע, בין היתר (סעיף 5 לחוזר), כי על משקיע מוסדי לפרסם את אמות המידה ביחס לאיכות הממשל התאגידי, המנחות את ועדת ההשקעות שלו בבואה להחליט על השקעות בניירות ערך, וכי על ועדת ההשקעות של משקיע מוסדי לבחון באופן שוטף את אמות המידה כאמור, ולעדכנן במידת הצורך.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה