החלת מבחן "שיקול דעת עסקי מוגבר" ביחס להחלטות חלוקה והפחתת הון

ביום 17 בספטמבר 2014, ניתן פסק דין ("פסק הדין") על ידי המחלקה הכלכלית בביהמ"ש המחוזי בת"א-יפו (כב' השופט כבוב) בשתי בקשות לאישור הגשת תביעות נגזרות בשם "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ("החברה") נגד בעלי שליטה, דירקטורים ונושאי משרה בחברה ("בקשות האישור") (תנ"ג 43335-11-12 ורדניקוב נ' אלוביץ ואח' ותנ"ג 28887-07-12 זקן חמו נ' בזק ואח').

תמצית העובדות המרכזיות העולות מפסק הדין: בעלת השליטה בחברה רכשה את השליטה בה בשנת 2010 בדרך של "רכישה ממונפת" (LBO), בסכום כולל של כ- 6.5 מיליארד ש"ח, מתוכם לוותה כ- 5.1 מיליארד ש"ח. לאחר העברת השליטה בחברה, בין החודשים מאי 2010 לאוקטובר 2012, ביצעה החברה מספר גיוסי חוב בסך מצטבר של כ- 7.4 מיליארד ש"ח, ובמהלך אותה תקופה, חילקה דיבידנדים בסך כולל של כ- 9.9 מיליארד ש"ח (מתוכם 2 מיליארד ש"ח בהפחתת הון באישור ביהמ"ש). כל חלוקות הדיבידנדים בתקופה הרלוונטית אושרו בידי האסיפה הכללית של החברה (לאחר שהובאה בפניה המלצת הדירקטוריון), ברוב גורף של בעלי המניות בחברה. בשנת 2009, "הדירקטוריון הקודם" של החברה אימץ מדיניות מוגדרת של חלוקת דיבידנדים בגובה 100% מהרווח הנקי של החברה, מדי חצי שנה ("מדיניות החלוקה"). יישום מדיניות החלוקה נמשך לאורך כל התקופה הרלוונטית.

המבקשים (משקיעים פרטיים מן הציבור) טענו, בין היתר, כי חלוקות הדיבידנדים וגיוסי החוב שבוצעו במהלך התקופה הרלוונטית, הובלו בידי דירקטוריון החברה אך ורק על מנת לאפשר לבעלת השליטה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי הגורמים שסייעו לה במימון רכישת השליטה הממונפת, וזאת בניגוד לטובתה של החברה; לטענתם, מעשי המשיבים עולים כדי הפרת חובות האמונים והזהירות החלות עליהם מתוקף תפקידם בחברה. בנוסף, אחד המבקשים טען, בין היתר, כי לבעלי השליטה היה עניין אישי בהחלטות הנדונות, ומשכך ההחלטות היו טעונות "אישור משולש" לפי סעיף 275 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ("חוק החברות"). עוד טענו המבקשים, כי כתוצאה ממעשי המשיבים, נגרמו לחברה נזקים, לרבות, על פי הנטען, הטלת הוצאות מימון "עודפות" בגין גיוסי החוב שביצעה לכאורה שלא לטובתה, פגיעה ביציבותה הפיננסית ופגיעה בשווייה הכלכלי.

ביהמ"ש דחה את בקשות האישור. להלן אפרט את תמצית עיקרי הכרעת ביהמ"ש בחלק מהסוגיות שנדונו במסגרת פסק הדין (כל ההדגשות אינן במקור):

מהו היקף הביקורת השיפוטית הראוי על החלטותיהם של נושאי המשרה בחברה בדבר ניהולה הפיננסי, לאחר רכישת השליטה בה בדרך של רכישה ממונפת?

הן בישראל והן בפסיקת בתי המשפט בדלאוור, החלטות בדבר הניהול הפיננסי של מבנה ההון של חברה חוסות, ככלל, תחת חזקת "שיקול הדעת העסקי". ביהמ"ש ימנע מלהתערב בהחלטות הדירקטוריון במישור זה, ויימנע מלהחליף את שיקול דעת הדירקטוריון בשיקול דעתו שלו, בכל הנוגע למבנה ההון הרצוי של החברה. זאת, כמובן, כאשר הדירקטוריון פועל לטובת החברה, באופן מיודע, בתום לב ובהיעדר ניגוד עניינים.

כפי שפורט בתנ"ג 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן דב ואח' ("עניין בן דב") (לקישור לפוסט בעניין זה שפורסם ב"עניין חברתי", לחץ כאן), כלל שיקול הדעת העסקי אינו חזות הכל, וישנם מצבים בהם ייושם כלל אחר, "שיקול דעת עסקי מוגבר" או כלל "ההגינות המוחלטת".

במקרים של רכישה ממונפת אגרסיבית, עלול להתעורר החשש כי ההתחייבויות הקשיחות של בעל השליטה כלפי הגורם המממן יעיבו על שיקול דעתו, וכתוצאה מכך גם על שיקול דעתם העצמאי של נושאי המשרה. באותם מקרים, עשוי הדירקטוריון לקבל החלטות - בין היתר, במישור הניהול הפיננסי - שאינן לטובת החברה, לא בטווח הקצר וגם לא בטווח הארוך. הוא הדין, למשל, במקרה בו חברה ציבורית מוכרת לצד ג' (בלתי קשור) נכס מניב ב"מכירה חפוזה" ובמחיר הפסד, מבלי שלחברה יש כל צורך עסקי בכך, אלא רק על מנת לחלק בסמוך את התמורה כדיבידנד ולאפשר לבעל השליטה לפרוע את חובותיו האישיים.

מקום בו צרכי הנזילות של בעל השליטה הממונף, כמו גם מידת השפעתו על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה, מעוררים את החשש כי קיים לו עניין בשינוי מבנה ההון - מן הראוי כי ביהמ"ש יחיל ביקורת שיפוטית "מוגברת" ויבחן את החלטות נושאי המשרה מעבר לחזקת "שיקול הדעת העסקי" בלבד.

במקרים בהם נטען כי נושאי המשרה הפרו את חובותיהם כלפי החברה בעת שהחליטו לבצע שינוי משמעותי במבנה ההון, בעקבות רכישת שליטה ממונפת, ונמצא שקיים חשש ממשי לניגוד עניינים ביסוד החלטה זו, מן הראוי שביהמ"ש יחיל מבחן "שיקול דעת עסקי מוגבר" קונקרטי, אותו ניתן לייחד בשלב זה רק למקרים כגון אלה.

מהם עקרונות מבחן "שיקול הדעת העסקי המוגבר" הקונקרטי

ניתן להגדיר את מבחני הביקורת השיפוטית הרצויים, בין היתר, על פי העקרונות שהתווה המחוקק בסעיף 255 לחוק החברות, לגבי "הכשרת" פעולה של נושא משרה המהווה, על פניה, הפרה של חובת האמונים כלפי החברה. בהתאם, המבחן מבוסס על חמשת העקרונות הבאים:

(א) עקרון תום הלב.

(ב) עקרון טובת החברה: יש לאמץ את התפיסה, לפיה נדרש שההחלטה או הפעולה הנבחנת לא תעמוד בניגוד לטובת החברה וכן בניגוד לטובת מרבית בעלי מניותיה.

(ג) עקרון הגילוי: פרישת כל המידע הרלוונטי בפני מקבלי ההחלטות בחברה מהווה תנאי יסודי והכרחי בכדי שביהמ"ש יימנע מהחלת ביקורת שיפוטית על פעולותיה. ככל שבפני מקבלי ההחלטות נפרשה יריעת מידע רחבה, מלאה ומדויקת יותר, ייטה ביהמ"ש שלא להתערב בהחלטות החברה, ולהפך. מתפקידם של נושאי המשרה לשאול את השאלות המתבקשות ולעיין במסמכים הנדרשים בכדי שיוכלו למלא את תפקידם נאמנה.

בנוסף, מן הראוי כי בפני בעלי המניות ייפרש כל המידע המהותי הרלוונטי, על מנת לאפשר להם לשקול צעדיהם באופן מיודע. בחברות מסוימות, כמו החברה, ההחלטה הסופית על חלוקת דיבידנדים מאושרת באסיפה הכללית של בעלי המניות, ואז לגילוי הנאות קיימת חשיבות רבה עוד יותר. כלומר, ככל שהמלצת הדירקטוריון לחלק דיבידנדים הועברה לאסיפה הכללית בליווי גילוי מידע נאות ומלא יותר, כך תפחת נכונותו של ביהמ"ש להחיל ביקורת שיפוטית על ההחלטה להעביר המלצה זו, ולהפך.

ככל שניתן, מוטב כי בפני נושאי המשרה בחברה שנרכשה ברכישה ממונפת, יהיו גלויים גם המידע והמסמכים בדבר צרכי הנזילות של בעל השליטה. מקום בו בעל השליטה בחברה הינו חברה ציבורית, מן הראוי שהדירקטורים יעיינו גם במצבת התחייבויותיה, כך שיוכלו באותם מקרים המסתמנים כחריגים ו"חשודים" לבחון את הצעת ההחלטה המונחת על שולחנם בפרספקטיבה המתאימה. מקום בו החברה נשלטת בידי אדם/חברה פרטי/ת, החוק איננו מחייב את האחרונים למסור את המידע הנ"ל לדירקטוריון החברה. אולם, חשיפה וולונטרית עשויה להוות תמיכה נוספת במסקנה כי נושאי המשרה בחברה בחנו כל פרט מידע מהותי העשוי להיות רלוונטי לצורך החלטתם.

(ד) תמיכת בעלי מניות המיעוט: דרך הכלל, ההחלטה על חלוקת דיבידנדים מצויה בסמכותו של הדירקטוריון בלבד, אלא מקום בו נקבע אחרת בתקנון החברה. יחד עם זאת, מקום בו ההחלטה אותה מבקשים לתקוף נתמכה ברוב של בעלי מניות המיעוט בחברה, הדבר מפחית במידה ניכרת את החשש מפני ניגודי עניינים. מקום בו הן הדירקטוריון והן מרבית בעלי המניות תומכים בהחלטה הנדונה (על בסיס מידע מלא), תינתן לכך חשיבות לא מבוטלת בעת החלת הביקורת השיפוטית; 

(ה) סבירות ההחלטה על רקע מצבה הפיננסי של החברה: ככל שהחברה קרבה לחדלות פירעון, עשויים לעלות בפני נושאי המשרה "דגלים אדומים" המצמצמים, במידה מסוימת, את "גבולות הגזרה" והפררוגטיבה המוקנים להם בביצוע שינויים דרמטיים במבנה ההון של החברה. ולהפך, ככל שעסקינן בחברה יציבה, הרי שלנושאי המשרה מוקנה מתחם שיקול דעת רחב יותר, במידה מסוימת.

נטלי ההוכחה במסגרת יישום מבחן "שיקול הדעת העסקי המוגבר" הקונקרטי

על פי מבחן "שיקול דעת עסקי מוגבר" זה, על המבקש לתקוף את החלטותיו של דירקטוריון החברה מוטל הנטל להוכיח כי: (א) לבעל השליטה קיימת השפעה ניכרת על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה ו- (ב) לבעל השליטה קיים צורך משמעותי בשינוי במבנה ההון, בעקבות עסקת הרכישה הממונפת שביצע.

אם המבקש יעמוד בנטל הוכחה זה, הנטל יועבר למשיבים להוכיח: (א) כי קיבלו את החלטותיהם מתוך היגיון עסקי סביר, אשר נועד לקדם את טובת החברה או את טובת בעלי מניותיה בכללותם; ו- (ב) כי פעלו בשקיפות ותוך גילוי מידע נאות ומלא.

ככל שהפעולה אותה ביצעה החברה נראית פחות הגיונית על פניה, הרי שביהמ"ש ייטה להגביר את מידת התערבותו בבחינתה ואת היקף הביקורת שיחיל על החלטות הדירקטוריון, ולהפך.

בבחינת שלב זה, יינתן, במקרים המתאימים, משקל גם למעורבות בעלי מניות המיעוט במהלך ולמצבה הפיננסי של החברה. כמו כן, במקרים החריגים ויוצאי הדופן בהם יימצא כי לבעל השליטה היו צרכי נזילות כה דוחקים, אשר הקימו לו "עניין אישי" במהלך, ביהמ"ש יבחן את עמדת המשיבים בזכוכית מגדלת ובזהירות יתרה.

ככל שיוכחו שני תנאים אלו, נטל ההוכחה ישוב אל כתפי המבקש להוכיח את טענותיו, וביהמ"ש לא יתערב בהחלטת הדירקטוריון כל עוד התקבלה בתום לב, באופן מיודע ובהיעדר ניגוד עניינים, בהתאם לחזקת "שיקול הדעת העסקי".

האם התקיימו הנסיבות החריגות שנמנו בעניין בן-דב, המקימות לבעל השליטה "עניין אישי" בהחלטות הנדונות

ביהמ"ש קבע כי, חרף העובדה שבעלת השליטה התבססה, באופן משמעותי, על חלוקות הדיבידנדים בחברה כדי להשלים את עסקת הרכישה הממונפת ולעמוד בהתחייבויותיה כלפי הגורמים המממנים, לא ניתן לומר כי מדובר באותן נסיבות חריגות שנזכרו בעניין בן דב, המקימות "עניין אישי" לבעלת השליטה (או לבעל השליטה בה) בהחלטות הנדונות. קביעתו של ביהמ"ש התבססה על טעמים שונים, כמפורט בפסק הדין, וביניהם איתנותה הפיננסית של בעלת השליטה והאפשרויות שעמדו בפניה לצורך העמידה בהתחייבויותיה.

האם התקיימו הנסיבות המצדיקות החלתו של מבחן "שיקול הדעת העסקי המוגבר" הקונקרטי

ביהמ"ש קבע (ביחס לשתיים מבין שלוש ההחלטות הנדונות - החלטות דירקטוריון החברה להמליץ לאסיפה הכללית על חלוקת 100% מהרווח הנקי של החברה במהלך התקופה הרלוונטית והחלטת דירקטוריון החברה להמליץ לאסיפה הכללית על ביצוע הפחתת ההון), כי נסיבות המקרה מעוררות חשש לניגוד עניינים המצריך כי ביהמ"ש יחיל ביקורת שיפוטית "מוגברת" בבחינת החלטות אלו, על פי סטנדרט הביקורת הגבוה יותר של "שיקול דעת עסקי מוגבר".

קביעתו האמורה של ביהמ"ש התבססה על מספר טעמים מצטברים, כמפורט בפסק הדין, וביניהם כי הוכח בפניו כי קיים חשש ממשי כי החל מהעברת השליטה בחברה, היתה לבעל השליטה השפעה ניכרת על תהליכי קבלת ההחלטות הרלוונטיות בחברה (הגם שכאמור, לא נמצא כי היה לו "עניין אישי" בקבלתן). טעמים נוספים עליהם ביסס ביהמ"ש את קביעתו האמורה הינם, בין היתר: ביחס לחלוקות הדיבידנדים - העובדה שדירקטוריון החברה לא קיים דיון לגבי השלכות המשך יישומה של מדיניות החלוקה במהלך התקופה הרלוונטית, והעובדה שבעלת השליטה הסתמכה במפורש על מדיניות החלוקה בעת רכישת השליטה; וביחס להפחתת ההון - העובדה שלבעל השליטה היה עניין רב בכך שהפחתת ההון תבוצע, והעובדה שחברת הייעוץ שסייעה לבעלת השליטה לבנות את תכנית המימון לקראת רכישת השליטה בחברה, נתנה לאחר מכן חוות דעת כלכלית עבור החברה, התומכת בביצוע הפחתת ההון.

לגופו של עניין, קבע ביהמ"ש, כי גם על פי סטנדרט הביקורת המחמיר יותר, חברי דירקטוריון החברה לא הפרו את חובת האמונים שלהם כלפי החברה. לעמדת ביהמ"ש, המשיבים עמדו בנטל המוטל עליהם על פי השלב הראשון של מבחן שיקול הדעת העסקי המוגבר. זאת, מאחר שקידמו בגלוי מהלך עסקי הגיוני, אשר התיישב עם מצבה העסקי והפיננסי של החברה, ובעיקר נתמך פעם אחר פעם בידי רוב מוחלט של בעלי המניות (יצוין כי ביהמ"ש אף קבע, כי לאורך כל התקופה הרלוונטית וגם לאחריה, החברה היתה חברה רווחית ויציבה מאד מבחינה פיננסית). לפיכך, קבע ביהמ"ש, כי יש להחיל את חזקת שיקול הדעת העסקי על ההחלטות הנדונות, וביהמ"ש לא יתערב בשיקול דעתם של המשיבים, כל עוד לא הוכח כי פעלו בחוסר תום לב, בניגוד עניינים או באופן לא מיודע.

ביהמ"ש הגיע למסקנה שהמבקשים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם לסתור את חזקת "שיקול הדעת העסקי", ולפיכך אין זה מקומו של ביהמ"ש להתערב בהחלטת דירקטוריון החברה לשנות את מבנה ההון של החברה, חרף העובדה שהדבר נעשה בצל רכישת השליטה הממונפת בידי בעלת השליטה.

האמור לעיל מהווה סקירה תמציתית ולא ממצה של פסק הדין, ולפיכך אינו מהווה תחליף לקריאת הנוסח המלא של פסק הדין ו/או לבחינת ההשלכות הנגזרות מכוחו.

לקישור לנוסח המלא של פסק הדין, לחץ כאן.

נהנית מהפוסט? הירשם לבלוג וקבל עדכונים על תכנים חדשים ישירות למייל!

כל המידע הנכלל באתר ובניוזלטר זה הינו בבחינת מידע כללי בלבד, אינו מיועד לענות על הצרכים הייחודיים של כל יחיד או ישות, ואינו בגדר חוות דעת מכל סוג שהוא או המלצה או ייעוץ משפטי או ייעוץ אחר. בנוסף, המידע האמור מהווה סקירה תמציתית ולא מלאה של העדכון הרלוונטי, ואינו מתייחס לכל הנושאים וההיבטים הנדונים בו, ולפיכך אינו מהווה תחליף לקריאת הנוסח המלא שלו ולבחינת מכלול ההשלכות הנגזרות מכוחו. אין ודאות בדבר עדכניות המידע ביום בו הוא מתקבל או כי המידע ימשיך להיות עדכני ונכון גם בעתיד. מנהלי האתר ו/או המחברים אינם נושאים באחריות כלשהי בכל הקשור לפרסום דלעיל. על הקורא/ת לקבל ייעוץ מקצועי ספציפי לפני נקיטת כל פעולה משפטית או אחרת המסתמכת על הפרסומים באתר או בניוזלטר. כל המסתמך על האמור לעיל, מבלי לקבל חוות דעת משפטית ו/או אחרת על בסיס כל העובדות הרלוונטיות, עושה זאת על אחריותו בלבד.