האם חלוקת דיבידנד מהווה עסקה שלבעל השליטה יש עניין אישי בה?

בעל שליטה רוכש שליטה בחברה ציבורית במינוף גבוה תוך שימוש באשראי בנקאי. לאחר הרכישה, מגייסת החברה חוב בדרך של הנפקת אגרות חוב ומחלקת דיבידנדים, המאפשרים לבעל השליטה להחזיר חלק מההלוואות שנטל למימון רכישת השליטה בחברה. האם מצב זה יוצר לבעל השליטה "עניין אישי" בחלוקת הדיבידנד? האם חלוקת הדיבידנד כמתואר מהווה "עסקה חריגה עם בעל השליטה" הדורשת את אישור ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית ברוב מקרב המיעוט? 

שאלות אלו עמדו במוקד הבקשה לאישור תביעה נגזרת בתנ"ג 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן דב ואח' אשר נדונה בפני המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט כבוב). 

במסגרת הבקשה טען התובע, בין היתר, כי ההחלטות שקיבלו הדירקטורים, הן בדבר גיוסי הכספים והן בדבר חלוקת הדיבידנדים, נועדו לשרת ולסייע לבעל השליטה להשיב את החובות בגין רכישת השליטה, על חשבון החברה. לטענתו, גיוס הכספים באמצעות הנפקת אגרות חוב העמיס על החברה עלויות מימון גבוהות שלא לצורך, שכן החברה עצמה לא היתה זקוקה לכספים, אלא החברה האם ובעל השליטה נזקקו להם. נטען כי חברי הדירקטוריון העדיפו את טובתו של בעל השליטה על פני טובת החברה, ובכך הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם. עוד נטען, כי לאור הרכישה הממונפת של החברה, חלוקת הדיבידנד היוותה הן "עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה" והן "עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי", לפי סעיף 270(4) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ("חוק החברות") ולפיכך חייבה קבלת אישור משולש כקבוע בסעיף 275 לחוק החברות, לרבות אישור האסיפה הכללית; משלא התקבל אישור האסיפה הכללית, הרי שלפי סעיף 280(א) לחוק החברות אין לחלוקת הדיבידנד תוקף כלפי החברה וכלפי בעל השליטה, ומכאן שעל בעל השליטה להחזיר את חלקו בדיבידנד.

ביום 17.3.2013 ניתן פסק דין בתיק, במסגרתו דחה בית המשפט את בקשת האישור. להלן אציג את תמצית עיקרי הכרעת בית המשפט בחלק מהסוגיות שנדונו בפסק הדין:

האם הפחתת ההון וחלוקת הדיבידנדים היו כפופות ל"אישור משולש"

סעיף 307 לחוק החברות קובע כי הסמכות להורות על חלוקת דיבידנד נתונה לדירקטוריון החברה, אלא אם נקבע בתקנון החברה כי ההחלטה תתקבל באחת הדרכים המנויות באותו סעיף. בית המשפט סבר כי בקובעו כי דירקטוריון החברה מוסמך להורות על חלוקת דיבידנד, הביע המחוקק דעתו כי חלוקת דיבידנד אינה נופלת בגדר סעיף 270(4) לחוק החברות באופן שמחייב קבלת "אישור משולש" לפני שניתן יהיה להוציאה אל הפועל.

האם מדובר ב"עסקה"?

המונח "עסקה" מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות באופן הבא: "חוזה או התקשרות וכן החלטה חד צדדית של חברה בדבר הענקת זכות או טובת הנאה אחרת".

חלוקת דיבידנד (אף בדרך של הפחתת הון אשר קיבלה את אישור בית המשפט) אינה מהווה "עסקה" כהגדרתה בחוק החברות. חלוקה כזו אינה מהווה הענקה של זכות או טובת הנאה כי אם מימוש זכותם הקיימת של בעלי המניות, אותה רכשו במועד רכישת מניותיהם וכתוצאה מרכישה זו. לבעלי המניות זכות לקבל דיבידנד, אם החברה החליטה על חלוקה. על כן, כאשר החברה מחליטה על חלוקת דיבידנד לבעלי מניותיה, אין מדובר בהטבה או בזכות חדשה שהחברה מעניקה לבעלי המניות באופן חד צדדי, והחברה אף אינה יכולה לבחור לחלק את הדיבידנד רק לחלק מבעלי המניות ולא לאחרים. 

האם מדובר בעסקה עם בעל השליטה?

אף אם היה מדובר ב"עסקה" (וכאמור, בית המשפט לא קיבל טענה זו), היא אינה "עם בעל השליטה". משמעות ההחלטה על חלוקת דיבידנד הינה כי כל בעלי המניות באשר הם יקבלו דיבידנד בהתאם לשיעור החזקותיהם במניות החברה. אין מקום לייחס את "העסקה" הנטענת דווקא לבעל השליטה, באופן שרק חלקו של בעל השליטה ייבחן בהתעלם מהדיבידנד שקיבלו כל יתר בעלי המניות. אם חלוקת הדיבידנד מהווה "הענקה חד צדדית של זכות או טובת הנאה", כנטען על ידי המבקש, הענקה זו בוצעה לבעלי המניות כמכלול ולא לבעל השליטה בלבד. על כן מדובר למעשה ב"עסקה" אחת עם כל בעלי המניות ולא ב"עסקה" עם בעל השליטה בלבד.

העברת העסקה לאישור, בין היתר, של האסיפה הכללית, מניחה כי לפחות חלק מבעלי המניות באסיפה הכללית יבחנו את העסקה באופן עצמאי שאינו מושפע מאינטרסים אישיים, משום שהם אינם מצויים במצב של ניגוד עניינים. אלא, שאם נמצא לנכון לסווג את הדיבידנד כמכלול של "עסקאות" עם כל אחד מבעלי המניות בחברה, הרי שכל משתתפי האסיפה הכללית, לפחות לכאורה, יימצאו מצויים בניגוד עניינים, עקב חלקם שלהם בדיבידנד שחלוקתו עומדת על הפרק. במצב מעין זה, לא מתקיימת תכלית הדרישה ל"אישור משולש" בעסקאות עם בעלי עניין. 

האם מדובר בעסקה של החברה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה "עניין אישי"?

במרבית המועדים הרלוונטיים לבקשת האישור, "עניין אישי" הוגדר בסעיף 1 לחוק החברות באופן הבא: "עניין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות עניין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי עניין בו, ולמעט עניין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה".

המבקש טען כי חלוקת הדיבידנד מהווה עסקה חריגה של חברה ציבורית עם גוף אחר (החברה האם) שלבעל השליטה יש בה עניין אישי (הנובע מהיותו בעל עניין בחברה האם).

בית המשפט דחה טענה זו, בקובעו כי לא ניתן לבצע הפרדה מלאכותית בין השניים ולהציג את בעל השליטה בחברה כ"בעל שליטה" ואת החברה האם כ"אדם אחר". מרגע שייחוס השליטה לבעל השליטה נעשה אך ורק מכוח החזקותיו בחברה האם, אזי לעניין השליטה, בעל השליטה והחברה האם חד הם.

האם כאשר מדובר בעסקה עם בעל השליטה יש צורך להוכיח קיומו של "עניין אישי"
נוסח סעיף 270(4) לחוק החברות הוא "עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי...".

לטענת המבקש, התייחסות סעיף 270(4) לקיומו של "עניין אישי" נוגעת רק לחלופה השניה של הסעיף, היינו לעסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי. לכן, לטענתו, אין צורך להוכיח קיומו של "עניין אישי" כאשר מדובר בחלופה הראשונה, דהיינו בעסקה עם בעל השליטה. החברה, לעומת זאת, טענה כי הדרישה לקיומו של "עניין אישי" של בעל השליטה בעסקה מתייחסת לשתי החלופות של הסעיף, היינו הן לעסקה עם בעל השליטה והן לעסקה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי.

בית המשפט קבע כי הדרישה להצביע על קיומו של "עניין אישי" מתייחסת לחלופה השניה, שעניינה עסקה עם אדם אחר. זאת, לאור הנחה מובלעת של המחוקק כי בעסקה שנקשרת עם בעל השליטה ממילא קיים לאותו בעל שליטה עניין אישי. לפיכך, מי שטוען שחברה היתה צריכה לקבל אישור משולש לעסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה, לא יידרש להוכיח שלבעל השליטה היה עניין אישי בעסקה. ואולם, עדיין הדרך פתוחה בפני החברה (או בעל השליטה) להוכיח שלבעל השליטה לא היה עניין אישי בעסקה (כהגדרת המונח "עניין אישי" בחוק ובפסיקה).

האם לבעל השליטה היה "עניין אישי" בהפחתת ההון ובחלוקות הדיבידנד?
לטענת המבקש, ביחס להפחתת ההון היתה לבעל השליטה זיקה עודפת ושונה מזו של יתר בעלי המניות בחברה. זאת, משום שישנם אלמנטים ייחודיים, אשר מאפיינים את החברה האם ולא את יתר בעלי המניות. לטענת המבקש, הדיבידנד נועד לאפשר לבעל השליטה לעמוד בהתחייבות קשיחה ותחומה בזמן ובסכום כלפי הבנקים להשבת הלוואות שנטל מהם, וכי מטרה זו היא שיוצרת עניין אישי עודף לבעל השליטה שלא קיים ליתר בעלי המניות. המשיבים טענו, כי חלוקת דיבידנד במזומן לכלל בעלי המניות היא פעולה אשר אין לבעל השליטה עניין אישי בה, מאחר שהיא נעשית באופן שוויוני לכל בעלי המניות. מכאן שעניין זה נכנס לגדר החריג להגדרת "עניין אישי", דהיינו, מדובר בעניין אישי הנובע מעצם ההחזקה במניות החברה, ואין לבעל השליטה זיקה עודפת לעסקה מעבר לזו שקיימת ליתר בעלי המניות. כן טענו המשיבים כי השימוש שעושה בעל השליטה בדיבידנדים אינו רלוונטי לסיווג עניינו האישי בעסקה.
בית המשפט לא קיבל את טענת המבקש לפיה לבעל השליטה היה עניין אישי בהפחתת ההון. עם זאת, בית המשפט אף לא קיבל את הטענה לפיה השימוש שבעל השליטה מתעתד לעשות בכספי הדיבידנד לעולם לא יהיה רלוונטי לשאלת קיומו של עניין אישי בחלוקה. בנסיבות מסוימות, הצורך של בעל מניות בכספי דיבידנד עלול ליצור חשש מהותי להטיית שיקול דעתו להעדפת טובתו האישית על פני טובת החברה.
לא ניתן להגדיר מראש רשימה סגורה של מקרים כאלו. כל מקרה צריך להיבחן לפי נסיבותיו. בחינה זו ראוי שתתבצע רק אם ידוע על צורך קונקרטי של בעל המניות בכספי הדיבידנד. כמו כן, ראוי להתחשב בגובה הסכום הדרוש לבעל המניות; בדחיפות שבה הוא צריך לגייס סכום זה; באפשרויות האחרות העומדות בפניו מלבד חלוקת הדיבידנד; בהון העצמי של בעל המניות המושקע בחברה; בשאלה האם בעל השליטה ערב אישית לחובות; וכן בכל נסיבה רלוונטית אחרת.
ייחוס עניין אישי לבעל מניות כתוצאה מצורך בכספי דיבידנד צריך להיעשות בזהירות רבה ובמשורה. יש להימנע מהכללות, דוגמת הנחה מראש שכל רכישה ממונפת של שליטה בחברה בהכרח מקימה לאותו בעל שליטה "עניין אישי" בדיבידנדים שיחולקו באותה חברה עד לכיסוי חובותיו. העובדה כי בעל השליטה התכוון לעשות שימוש בכספי הדיבידנד כדי להשיב הלוואות לבנקים - לא די בה. השאלה המהותית והמכרעת היא אם כוונה זו יצרה חשש מהותי שבעל השליטה יעדיף את טובתו האישית על פני טובת החברה. בית המשפט סבר כי התשובה לשאלה זו שלילית. זאת ממספר סיבות: בידי החברה האם היו מניות בחברה שלא היו משועבדות לבנקים ושניתן היה למוכרן מבלי לפגוע במעמדה של החברה האם כבעלת שליטה בחברה; אין כל אינדיקציה שבעלת השליטה התחייבה כלפי הבנקים לבצע את הפחתת ההון או לחלק דיבידנדים בהיקף מינימאלי כלשהו; אין אינדיקציה לערבות אישית של בעל השליטה לחובותיה של החברה האם לבנקים; הימנעות מהחלוקה לא היתה מובילה בהכרח להפרת התחייבויות החברה האם לבנקים; החברה האם השקיעה מהונה העצמי ברכישת השליטה בחברה ומכאן שהיה לה אינטרס אמיתי בטובתה על מנת לשמר את השקעתה.

הדרך הראויה להלין על חלוקה לא מוצדקת

חלוקת דיבידנד אינה מהווה "עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי" ואינה כפופה לאישור המשולש הקבוע בסעיף 275 לחוק החברות. מכאן עולה, כי אם בעל מניות סבור שחלוקת דיבידנד, שאושרה על ידי הדירקטוריון, פגעה בטובת החברה והוא מעוניין להגיש תביעה נגזרת בשמה, אזי הדרך לתקוף חלוקה זו אינה באמצעות דרישה לביטולה לפי סעיף 280 לחוק החברות, אלא על אותו בעל מניות להראות כי באישור החלוקה, הפרו בעל השליטה או הדירקטוריון את חובותיהם כלפי החברה.

הדירקטוריון, הוא ולא בית המשפט, אחראי להתוות את מדיניות החברה. כל עוד מקבל דירקטוריון החברה החלטות מודעות ונטולות אינטרסים זרים, לא יתערב בית המשפט בהחלטותיו. כלל שיקול הדעת העסקי קנה את מקומו במשפט הישראלי, ולדעת בית המשפט בצדק, שכן הוא מותיר את הצד הכלכלי-עסקי של ניהול החברה בידי מנהליה - ולא בידי בית המשפט - שמומחיותו אינה בניהול עסקים. יתכנו מקרים שבהם יוכח כי הדירקטורים קיבלו החלטה מדעת על בסיס מידע מלא, ועדיין בית המשפט ימצא שאין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי אלא כלל אחר ומחמיר יותר ("שיקול דעת עסקי מוגבר" או "ההגינות המוחלטת").

לדעת בית המשפט, לרצונו של בעל השליטה היה משקל בקבלת ההחלטות בדירקטוריון, אולם בנושאים של חלוקת דיבידנדים בחברה לא היה זה משקל מכריע, ולדירקטוריון היתה היכולת לקבל החלטות עצמאיות, כפי שעשה בפועל (אחת האינדיקציות שבית המשפט מביא לכך הינה הנוהל המחמיר שאימצה החברה, לפיו כל החלטה על חלוקה תידון ראשית בפני ועדת הביקורת ורק לאחריה תועבר לדיון בדירקטוריון).

בית המשפט סבר כי אין מקום להתערב בשיקול הדעת שהפעיל דירקטוריון החברה בעת שאישר את מדיניות המימון של החברה, ובכלל זה חלוקת הדיבידנד. בית המשפט שוכנע כי דירקטוריון החברה קיבל החלטות לאחר שוידא כי התמונה העובדתית המלאה פרושה בפניו, ותוך הפעלת שיקול דעת ראוי, כאשר טובת החברה וכלל בעלי מניותיה ניצבת לנגד עיניו.

השלכותיו של אישור בית המשפט לחלוקה 

חלוקת דיבידנד שאינה מקיימת את מבחן הרווח טעונה אישורו של בית המשפט לפי סעיף 303 לחוק החברות. עולה השאלה האם יש באישור זה של בית המשפט כדי ליצור "הגנה משפטית" מפני טענות נגד החלוקה?

בתביעה נגזרת, התביעה היא בשם החברה, לא בשם בעלי המניות ולא בשם מחזיקי האג"ח, כך שזכויות הנושים שנבחנות במסגרת ההליך לפי סעיף 303 לחוק החברות, ככלל, לא רלוונטיות לעניין זכויות החברה, הניצבות במרכז התביעה הנגזרת. מכאן, שלכאורה, אין באישורו של בית המשפט כדי להשפיע, לכאן או לכאן, על טענה בגין פגיעה בחברה עצמה במסגרת תביעה נגזרת. יחד עם זאת, ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם בית המשפט יידרש לבחון, במסגרת הבקשה לפי סעיף 303 המתמקדת בנושים, אספקטים רחבים יותר, בין היתר, באשר למצבה העסקי הכולל של החברה, כחלק מיכולתה לפרוע את חובותיה. במקרים כאלו, יכול שיהיה בכך כדי להשפיע על טענות כנגד החלוקה במסגרת תביעה נגזרת. כך, למשל, אם בית המשפט מצא, באופן פוזיטיבי, לאחר בחינה מעמיקה המתבססת, בין היתר על חוות דעת כלכלית אובייקטיבית כמו גם על שאר הנתונים הצריכים לעניין, כי אין צפי שהפחתת ההון תסב נזק מסוים לחברה, הקביעה תחזק את מעמד ההחלטה לחלק בעיני בית המשפט הדן בבקשה לאישור התביעה הנגזרת או הייצוגית.

תום ליבו של המבקש

על פי פסק הדין, המבקש רכש את מניותיו בחברה לאחר קרות כל האירועים שעליהם הוא מלין, היינו לאחר רכישת השליטה בחברה על ידי בעל השליטה, לאחר ביצוע הפחתת ההון שלא על פי מבחן הרווח, ולאחר ביצוע כל גיוסי החוב וחלוקות הדיבידנד המנויות בבקשה לאישור.

על פי סעיף 194(א) לחוק החברות, רשאי "כל בעל מניה" בחברה לבקש לתבוע בשמה. אולם, הוראה זו כפופה, בין היתר, לדרישה הקובעת כי לצורך אישור תביעה נגזרת, יש לבחון את תום-לבו של המבקש.

בית המשפט לא ראה צורך לקבוע אפריורית כי רכישה מאוחרת, אף תוך ידיעה אודות האירועים נשוא הבקשה, תביא לדחיית בקשה לאישור תביעה נגזרת. יחד עם זאת, תזמון רכישת המניות יכול שיהווה שיקול בפני בית המשפט כאשר הוא בוחן את תום ליבו של המבקש, בהתאם לנסיבות כל עניין ועניין. כאשר המועד בו רכש המבקש את מניותיו הוא לאחר האירוע בגינו הוא מלין, יהווה הדבר אינדיקציה לתום ליבו אך לא יותר מכך. תום ליבו של התובע נבחן על ידי מבחן של יחס הפוך, בו נשקלים, זה מול זה, מניעיו של בעל המניות אל מול האינטרס הציבורי שבקבלת הבקשה. יתרה מכך, גם במקרים בהם הוכח כי מטרת רכישת מניות המבקש היתה לשם הגשת התביעה הנגזרת, אין בדבר כשלעצמו ולבדו כדי להביא לדחיית הבקשה. אף העובדה שהמבקש הגיש לבית המשפט מספר בקשות להתיר לו להגיש תביעה נגזרת או לייצג בתובענה ייצוגית בנוגע לחברות שונות עשויה לשמש אינדיקציה לחוסר תום ליבו של המבקש.

לעיון בנוסח המלא של פסק הדין, לחץ כאן.

נהנית מהפוסט? הירשם לבלוג וקבל עדכונים על תכנים חדשים ישירות למייל! 

כל המידע הנכלל באתר ובניוזלטר זה הינו בבחינת מידע כללי בלבד, אינו מיועד לענות על הצרכים הייחודיים של כל יחיד או ישות, ואינו בגדר חוות דעת מכל סוג שהוא או המלצה או ייעוץ משפטי או ייעוץ אחר. בנוסף, המידע האמור מהווה סקירה תמציתית ולא ממצה של העדכון הרלוונטי, ואינו מתייחס לכל הנושאים וההיבטים הנדונים בו, ולפיכך אינו מהווה תחליף לקריאת הנוסח המלא שלו ולבחינת מכלול ההשלכות הנגזרות מכוחו. אין ודאות בדבר עדכניות המידע ביום בו הוא מתקבל או כי המידע ימשיך להיות עדכני ונכון גם בעתיד. מנהלי האתר ו/או המחברים אינם נושאים באחריות כלשהי בכל הקשור לפרסום דלעיל. על הקורא/ת לקבל ייעוץ מקצועי ספציפי לפני נקיטת כל פעולה משפטית או אחרת המסתמכת על הפרסומים באתר או בניוזלטר. כל המסתמך על האמור לעיל, מבלי לקבל חוות דעת על בסיס כל העובדות הרלוונטיות, עושה זאת על אחריותו בלבד.