התיקון נועד לשפר את מצבם של מחזיקי אגרות חוב בחברה פרטית, על ידי השוואת ההסדרים המשפטיים החלים על חברה שהציבור מחזיק באגרות חוב שלה בלבד ולא במניותיה, להסדרים המשפטיים החלים על חברה ציבורית, שהציבור מחזיק במניותיה.
חברה פרטית שהציעה אגרות חוב לציבור ("חברת אג"ח") הינה מעין יצור כלאיים. מחד, הוראות חוק החברות הנוגעות לחברות ציבוריות, אינן חלות עליה. הסיבה לכך נעוצה בהגדרת "חברה ציבורית" בחוק החברות, החלה רק על חברה שמניותיה, במובחן מניירות ערך אחרים, מוחזקות בידי הציבור. מאידך, חברה כאמור נחשבת "תאגיד מדווח" וכפופה להוראות חוק ניירות ערך ותקנותיו. זאת, מאחר שהגדרת "תאגיד מדווח" בחוק ניירות ערך חלה על הצעה לציבור של ניירות ערך בכלל, ולא רק של מניות. אותה היברידיות מתקיימת גם ביחס לחברה ציבורית שהציעה לציבור מניות ואגרות חוב, ולימים ביצעה הצעת רכש מלאה ומניותיה נמחקו ממסחר, אך הציבור מוסיף להחזיק באגרות חוב שלה שאינן המירות למניות. אף חברה זו הינה חברה פרטית ותאגיד מדווח.
על חברת אג"ח חלות הוראות חוק ניירות ערך ותקנותיו, המטילות עליה חובות דיווח נרחבות ומחייבות אותה למנות נאמן למחזיקי אגרות החוב כתנאי להנפקת האג"ח לציבור. כן חלים עליה כללי הרישום למסחר בבורסה, הכוללים דרישה להון עצמי מזערי. יחד עם זאת, מחזיקי אגרות החוב בחברת אג"ח מצויים בעמדת נחיתות מול בעלי מניות ומחזיקי אג"ח בחברה ציבורית, הנהנים מהגנתם של כללי ממשל תאגידי, שאף הורחבו לאחרונה במסגרת תיקון מס' 16 לחוק החברות. כללים אלה נועדו לבסס ממשל תאגידי תקין בחברות ציבוריות, בין היתר, על ידי קביעת מנגנוני בקרה ופיקוח על אופן ניהולן של חברות וקביעת כללי אישור מיוחדים לעסקאות בעלי שליטה. מרביתם של כללים אלה אינם חלים על חברת אג"ח.
ההכרה בצורך לשפר את מעמדם של מחזיקי אגרות החוב בחברת אג"ח נובעת ממספר גורמים, וביניהם ההתפתחות המואצת של שוק האשראי החוץ בנקאי בישראל המורכב ברובו ממסחר באג"ח קונצרני, מספרן ההולך וגדל של חברות האג"ח בישראל (על פי נתוני הבורסה, נכון ליוני 2011 היוו חברות האג"ח כ-14% מכלל החברות הבורסאיות), הגידול הניכר בהיקף ההשקעה של הגופים המוסדיים באג"ח קונצרני שהפך אותם לגורם הדומיננטי ביותר בשוק האג"ח, אופי הכספים המנוהלים על ידי הגופים המוסדיים וייעודם העיקרי כהכנסה עתידית של הציבור לגיל פרישה, וגל הסדרי החוב.
הדוגלים ביישום פתרונות שוק ללא התערבות רגולטורית, עשויים לטעון כי הפתרון לכשל השוק הנובע מהמתכונת המצומצמת של ממשל תאגידי בחברות אג"ח מצוי בהמלצות ועדת חודק, אשר יושמו בחוזר שפרסם הממונה על שוק ההון ביטוח וחסכון בחודש יולי 2010. ועדת חודק הציעה סט של אמות מידה פיננסיות ותניות חוזיות (קובננטס), הנחוצות להגנה על זכויות הגופים המוסדיים, אותן מומלץ לכלול בתנאי אגרת החוב. אולם, קובננטס אלה הן בבחינת best-practice עבור המשקיעים והחברות המנפיקות, ושיקול הדעת הסופי אם לכלול אותן בתנאי אגרת החוב נותר בידי האורגנים הרלוונטיים בכל גוף מוסדי. בנוסף, הקובננטס אינן חלות באופן רטרואקטיבי על אג"ח קיימות. לפיכך, מצבם של מחזיקי אגרות החוב תלוי למעשה בתנאי אגרת החוב בה בחרו להשקיע, וביכולת המו"מ של המשקיעים מול החברה המנפיקה. על רקע זה, נוצר בסיס להתערבות רגולטורית.
התיקון מחיל על חברות אג"ח את ההסדרים המשפטיים החלים על חברות ציבוריות, בשינויים המתחייבים מהבדלים ברמת ההגנה שראוי להעניק לנושים לעומת בעלי מניות. בהתאם, התיקון נמנע מלתת למחזיקי האג"ח זכויות ייחודיות לבעלי מניות או כאלו המקנות כוח להשפיע על אופן ניהול החברה. ואלה עיקרי התיקון:
חברת אג"ח, בדומה לחברה ציבורית, תידרש למנות יו"ר דירקטוריון ומנכ"ל, ותחולנה עליה הוראות החוק שנועדו להבטיח הפרדה בין שני תפקידים אלה. עם זאת, בעוד שבחברה ציבורית לא ניתן למנות את מנכ"ל החברה או קרובו לכהן גם כיו"ר הדירקטוריון ולא ניתן להקנות ליו"ר הדירקטוריון או לקרובו את סמכויות המנכ"ל, אלא לתקופה קצובה ובאישור האסיפה הכללית ברוב של שני שלישים מקרב בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה וכן מי שאינם בעלי עניין אישי באישור ההחלטה המשתתפים בהצבעה (או אם לא התנגדו לכך למעלה משני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה), בחברת אג"ח הסמכות לאשר כהונה כפולה כאמור תהיה נתונה לועדת הביקורת ולא למחזיקי אגרות החוב.
החל מתום 3 חודשים מהמועד בו הפכה חברה לחברת אג"ח, היא תידרש למנות שני דח"צים, אשר לפחות אחד מהם הוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית והיתר הם בעלי כשירות מקצועית. אולם, בשונה מחברה ציבורית, בה מתמנים הדח"צים על ידי האסיפה הכללית בידי רוב מקרב בעלי המניות שאינם קשורים לבעל השליטה (או אם לא התנגדו לכך למעלה משני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה), בחברת אג"ח ימונו הדח"צים על ידי האורגן המוסמך, על פי הדין או התקנון, למנות דירקטורים בחברה, ולא על ידי מחזיקי אגרות החוב. כן מוצע כי ועדת הביקורת (ר' להלן) תידרש לאשר כי מתקיימים בדח"צ תנאי הכשירות הקבועים בחוק החברות.
ההוראות וההגבלות החלות על דירקטורים בחברה ציבורית, כגון ההגבלה על מינויו כדירקטור של מי שאין לו הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי לשם ביצוע תפקיד של דירקטור, או של מי שהורשע בעבירה כלכלית, תחולנה אף על דירקטורים בחברת אג"ח. בנוסף, החוק מחיל על חברות אג"ח את ההוראות המסדירות את אופן כינוס ישיבות הדירקטוריון בחברה ציבורית, ובכללן דרישה לקיום ישיבת דירקטוריון לפחות אחת לשלושה חודשים, חובת מתן הודעה מוקדמת אודות הישיבה (למעט במקרים דחופים ובהסכמת רוב הדירקטורים) ומתן פירוט סביר ביחס לכל הנושאים שעל סדר יומה.
בדירקטוריון חברת אג"ח יכהנו, נוסף על אחד הדח"צים, דירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית במספר המזערי אותו קבע הדירקטוריון.
דירקטוריון חברת אג"ח יידרש למנות מבין חבריו ועדת ביקורת, שהרכבה, כשירות חבריה, תפקידיה וסדרי פעולתה יהיו כשל ועדת ביקורת בחברה ציבורית. כמו כן, תידרש חברת אג"ח למנות מבקר פנימי.
חוק החברות קובע כללי הכרעה מיוחדים לאישור עסקת בעל שליטה, אשר אינם חלים ביחס לחברת אג"ח. אחת ההוראות המהותיות בתיקון מחילה על חברת אג"ח כללי אישור עסקאות בעלי שליטה, העלולות לפגוע בכושר הפרעון שלה. עם זאת, התיקון אינו מעניק למחזיקי אגרות החוב זכות וטו לאישור עסקאות אלה, בדומה לזכות הנתונה לבעלי מניות המיעוט בחברה ציבורית, אלא מסתפק באישורם של ועדת הביקורת והדירקטוריון.
אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון לעסקת בעלי שליטה, הן בחברת אג"ח פרטית והן בחברה ציבורית, יינתן רק לאחר שאורגנים אלה בחנו, בין השאר, האם העסקה כוללת חלוקה. נוכח הגדרת המונחים "חלוקה" ו-"דיבידנד" בחוק החברות, עסקת בעל שליטה, הכוללת הקניה לבעל השליטה של נכס של החברה ללא תמורה שוות ערך, עשויה להיחשב כחלוקה לבעל השליטה. ניצנים לגישה זו, הבוחנת עסקת בעלי שליטה באספקלריה של דיני חלוקה, ניתן למצוא בהחלטת רשות ניירות ערך מיוני 2005.
אם ועדת הביקורת או הדירקטוריון ימצאו כי העסקה המובאת לאישורם כוללת חלוקה, העסקה תאושר רק לאחר שהאורגנים האמורים יאשרו כי קוימו לעניין זה הוראות כל דין בנושא חלוקה (לדוגמה, כי תקנון החברה מאפשר חלוקה רק לסוג מסוים של בעלי מניות וכי החלוקה הינה מותרת). חלוקה תחשב כמותרת רק אם היא מבוצעת מתוך רווחים (מבחן הרווח) ולא קיים חשש סביר שתמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (מבחן יכולת הפרעון). אם ועדת הביקורת והדירקטוריון של חברה ציבורית או פרטית שהציעו אג"ח לציבור, קבעו כי העסקה המובאת לאישורם אינה כוללת חלוקה, עליהם לבחון אם מתקיים מבחן יכולת הפרעון, ובמידה שהמבחן אינו מתקיים - אין הם רשאים לאשר העסקה.
על מנת לאפשר למחזיק אגרות חוב בחברה ציבורית או פרטית שהציעו אג"ח לציבור, לפקח על קיומם של הליכי האישור האמורים, מתיר התיקון למחזיק כאמור להגיש תביעה נגזרת במקרה של אי קיום ההוראות, בדומה לזכות המוקנית לנושה להגיש תביעה נגזרת במקרה של חלוקה אסורה, וכן לבקש מרשות ניירות ערך להשתתף בהוצאותיו.
בנוסף, וכחלק ממגמת חיזוק מנגנוני הפיקוח על שכר בכירים, קובע התיקון כי גם בחברת אג"ח, התקשרות עם נושא משרה או דירקטור בקשר לתנאי כהונתו והעסקתו, תהיה טעונה את אישור ועדת הביקורת קודם לאישור הדירקטוריון.
מועד התחילה של התיקון הינו ששה חודשים מיום פרסומו (החוק פורסם ברשומות ביום 17 באוגוסט 2011), אולם ישנן מספר הוראות, שעניינן הגבלות בקשר למינויים כדירקטורים של מי שעברו עבירות מסוימות או שמינויים הוגבל בידי ועדת אכיפה מנהלית, אשר תכנסנה לתוקף במועד מוקדם יותר.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה