בחודש דצמבר 2012, פורסמו באתר רשות ניירות ערך ("הרשות") עמדות הרשות במענה לשתי פניות מקדמיות שעניינן סיווג דירקטור בלתי תלוי.
הוראות החוק הרלוונטיות
דירקטור בלתי תלוי מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ("חוק החברות") כדירקטור חיצוני או יחיד המכהן כדירקטור שמתקיימים לגביו התנאים המפורטים להלן, אשר מונה או סווג ככזה לפי הוראות פרק ראשון לחלק השישי לחוק החברות:
(1) מתקיימים לגביו תנאי הכשירות למינוי דירקטור חיצוני הקבועים בסעיף 240(ב) עד (ו) לחוק החברות וועדת הביקורת אישרה זאת;
(2) הוא אינו מכהן כדירקטור בחברה מעל תשע שנים רצופות, ולעניין זה לא יראו בהפסקת כהונה שאינה עולה על שנתיים כמפסיקה את רצף הכהונה.
סעיף 240(ב) לחוק החברות קובע, בין היתר, כי לא ימונה לדירקטור חיצוני מי שיש לו, לקרובו, לשותפו, למעבידו, למי שהוא כפוף לו במישרין או בעקיפין או לתאגיד שהוא בעל השליטה בו, במועד המינוי או בשנתיים שקדמו למועד המינוי, זיקה לבעל השליטה בחברה. "זיקה" מוגדרת ככוללת, בין היתר, קיום קשרים עסקיים או מקצועיים דרך כלל.
תקנה 5 לתקנות החברות (עניינים שאינם מהווים זיקה), התשס"ז-2006 ("תקנות הזיקה") קובעת כי קיום קשרים עסקיים או מקצועיים לא יהווה זיקה אם התקיימו כל אלה: (1) הקשרים זניחים הן מבחינת המועמד והן מבחינת החברה; (2) הקשרים החלו לפני מועד המינוי; (3) ועדת הביקורת אישרה קודם למינוי, בהתבסס על עובדות שהוצגו לפניה, כי מתקיים התנאי שבפסקה (1); (4) בחברה ציבורית - קיומם של קשרים עסקיים או מקצועיים כאמור וכן אישורה של ועדת הביקורת הובאו לפני האסיפה הכללית קודם לאישור המינוי.
תמצית עיקרי העובדות הרלוונטיות במקרה הראשון
חברה ציבורית מינתה את פלונית כדירקטורית בחברה ומעוניינת לסווגה כדירקטורית בלתי-תלויה. פלונית כיהנה בעבר כמנכ"ל בחברה א'. שנתיים לפני מועד מינויה כדירקטורית בחברה הציבורית, יצאה פלונית לחל"ת ומונה מנכ"ל אחר במקומה, ומאז היא אינה משמשת בתפקיד כלשהו בחברה א', ואין קשרים כלשהם בינה לבין חברה א' או בעל השליטה בה. בין בעל השליטה בחברה א' לבין אחד מבעלי השליטה בחברה הציבורית (הנחשב ככזה מכח הסכמי הצבעה ואחזקה משותפת) היו בעבר קשרים עסקיים - הסכם שליטה משותפת בחברה ב', שהסתיים במרץ 2011, עם מכירת החזקות הצדדים בחברה ב' לצד שלישי.
לעמדת החברה, לא מתקיימת "זיקה" בין פלונית לבין בעל השליטה בחברה הציבורית, או לחלופין, אם יש בעובדות בכדי ליצור קשרים המהווים "זיקה", הרי שמדובר ב"זיקה זניחה".
תמצית עיקרי עמדת הרשות ביחס למקרה הראשון
לעמדת סגל הרשות התקיימו קשרים עסקיים המהווים זיקה בין מעבידה בעקיפין של פלונית לבין בעל השליטה בחברה.
ככלל, יציאה של עובד לחופשה ללא תשלום אינה מנתקת יחסי עובד מעביד בינו לבין מעבידו בהקשר של סעיף 240(ב) לחוק החברות, וזאת, בין היתר, לאור העובדה שעד לסיום החופשה, פרנסתו העתידית של העובד תלויה במעביד. תלות זו פוגעת בעצמאות הדירקטור החיצוני או הבלתי תלוי ומקימה זיקה אסורה על פי חוק החברות.
עם זאת, לאור העובדה כי בעל השליטה בחברה הציבורית ובעל השליטה בחברה א' סיימו את אחזקתם המשותפת בחברה ב' במרץ 2011, וכי מכוח אותה אחזקה משותפת קמו הקשרים העסקיים שבין מעבידה בעקיפין של פלונית לבעל השליטה בחברה, המועד הרלוונטי לחלוף השנתיים מסיום הקשרים העסקיים הינו מרץ 2013.
סגל הרשות לא יתערב בעמדת החברה, לפיה ניתן לאשר את הקשרים כזניחים לפי תקנה 5 לתקנות הזיקה, בשינויים המחוייבים. זאת, לאור עובדות המקרה, ובעיקר היותה של פלונית בחופשה ללא תשלום החל מאוגוסט 2010 ועריכת גמר החשבון בטרם מינויה, העובדה כי הקשרים העסקיים המהווים זיקה אינם של פלונית במישרין אלא של מעבידה בעקיפין, והעובדה כי חלפו כשנה וחצי ממועד סיום הקשרים העסקיים.
להלן קישור לנוסח המלא של תשובת הרשות לפניה המקדמית הנ"ל.
תמצית עיקרי העובדות הרלוונטיות במקרה השני
(1) מתקיימים לגביו תנאי הכשירות למינוי דירקטור חיצוני הקבועים בסעיף 240(ב) עד (ו) לחוק החברות וועדת הביקורת אישרה זאת;
(2) הוא אינו מכהן כדירקטור בחברה מעל תשע שנים רצופות, ולעניין זה לא יראו בהפסקת כהונה שאינה עולה על שנתיים כמפסיקה את רצף הכהונה.
סעיף 240(ב) לחוק החברות קובע, בין היתר, כי לא ימונה לדירקטור חיצוני מי שיש לו, לקרובו, לשותפו, למעבידו, למי שהוא כפוף לו במישרין או בעקיפין או לתאגיד שהוא בעל השליטה בו, במועד המינוי או בשנתיים שקדמו למועד המינוי, זיקה לבעל השליטה בחברה. "זיקה" מוגדרת ככוללת, בין היתר, קיום קשרים עסקיים או מקצועיים דרך כלל.
תקנה 5 לתקנות החברות (עניינים שאינם מהווים זיקה), התשס"ז-2006 ("תקנות הזיקה") קובעת כי קיום קשרים עסקיים או מקצועיים לא יהווה זיקה אם התקיימו כל אלה: (1) הקשרים זניחים הן מבחינת המועמד והן מבחינת החברה; (2) הקשרים החלו לפני מועד המינוי; (3) ועדת הביקורת אישרה קודם למינוי, בהתבסס על עובדות שהוצגו לפניה, כי מתקיים התנאי שבפסקה (1); (4) בחברה ציבורית - קיומם של קשרים עסקיים או מקצועיים כאמור וכן אישורה של ועדת הביקורת הובאו לפני האסיפה הכללית קודם לאישור המינוי.
תמצית עיקרי העובדות הרלוונטיות במקרה הראשון
חברה ציבורית מינתה את פלונית כדירקטורית בחברה ומעוניינת לסווגה כדירקטורית בלתי-תלויה. פלונית כיהנה בעבר כמנכ"ל בחברה א'. שנתיים לפני מועד מינויה כדירקטורית בחברה הציבורית, יצאה פלונית לחל"ת ומונה מנכ"ל אחר במקומה, ומאז היא אינה משמשת בתפקיד כלשהו בחברה א', ואין קשרים כלשהם בינה לבין חברה א' או בעל השליטה בה. בין בעל השליטה בחברה א' לבין אחד מבעלי השליטה בחברה הציבורית (הנחשב ככזה מכח הסכמי הצבעה ואחזקה משותפת) היו בעבר קשרים עסקיים - הסכם שליטה משותפת בחברה ב', שהסתיים במרץ 2011, עם מכירת החזקות הצדדים בחברה ב' לצד שלישי.
לעמדת החברה, לא מתקיימת "זיקה" בין פלונית לבין בעל השליטה בחברה הציבורית, או לחלופין, אם יש בעובדות בכדי ליצור קשרים המהווים "זיקה", הרי שמדובר ב"זיקה זניחה".
תמצית עיקרי עמדת הרשות ביחס למקרה הראשון
לעמדת סגל הרשות התקיימו קשרים עסקיים המהווים זיקה בין מעבידה בעקיפין של פלונית לבין בעל השליטה בחברה.
ככלל, יציאה של עובד לחופשה ללא תשלום אינה מנתקת יחסי עובד מעביד בינו לבין מעבידו בהקשר של סעיף 240(ב) לחוק החברות, וזאת, בין היתר, לאור העובדה שעד לסיום החופשה, פרנסתו העתידית של העובד תלויה במעביד. תלות זו פוגעת בעצמאות הדירקטור החיצוני או הבלתי תלוי ומקימה זיקה אסורה על פי חוק החברות.
עם זאת, לאור העובדה כי בעל השליטה בחברה הציבורית ובעל השליטה בחברה א' סיימו את אחזקתם המשותפת בחברה ב' במרץ 2011, וכי מכוח אותה אחזקה משותפת קמו הקשרים העסקיים שבין מעבידה בעקיפין של פלונית לבעל השליטה בחברה, המועד הרלוונטי לחלוף השנתיים מסיום הקשרים העסקיים הינו מרץ 2013.
סגל הרשות לא יתערב בעמדת החברה, לפיה ניתן לאשר את הקשרים כזניחים לפי תקנה 5 לתקנות הזיקה, בשינויים המחוייבים. זאת, לאור עובדות המקרה, ובעיקר היותה של פלונית בחופשה ללא תשלום החל מאוגוסט 2010 ועריכת גמר החשבון בטרם מינויה, העובדה כי הקשרים העסקיים המהווים זיקה אינם של פלונית במישרין אלא של מעבידה בעקיפין, והעובדה כי חלפו כשנה וחצי ממועד סיום הקשרים העסקיים.
להלן קישור לנוסח המלא של תשובת הרשות לפניה המקדמית הנ"ל.
תמצית עיקרי העובדות הרלוונטיות במקרה השני
פלונית הינה מועמדת לכהן בדירקטוריון חברה ציבורית כדירקטורית בלתי-תלויה. מהצהרת הדירקטורים אותה מסרה פלונית, עולה כי הינה שותפה במשרד עורכי דין המעניק שירות משפטי לחברה א', אשר למיטב ידיעת החברה הציבורית, על בעלי השליטה בה נמנים בעלי שליטה בחברה הציבורית, ויו"ר הדירקטוריון שלה מכהן כדירקטור בחברה הציבורית והנו חלק מקבוצת השליטה בה. על פי ההצהרה, השירות המשפטי אינו קבוע אלא נקודתי, בתחום משפטי מסוים, והוא אינו ניתן על ידי פלונית כי אם על ידי שותפיה.
תמצית עיקרי עמדת הרשות ביחס למקרה השני
תמצית עיקרי עמדת הרשות ביחס למקרה השני
לעמדת סגל הרשות מתקיימת זיקה בין פלונית לבין החברה הציבורית, וזאת לאור הקשרים המקצועיים בין משרד עורכי הדין בו היא שותפה לבין בעלי השליטה בחברה.
ככלל, מתן שירות משפטי הינו קשר שאינו זניח, וזאת בשל טיבו, יחסי האמון הכרוכים בו, משמעויותיו המשפטיות (טענות חיסיון והסתמכות על הייעוץ המקצועי) וכד'.
עם זאת, בנסיבות המקרה שתוארו, וביחס לקשרים המקצועיים בין בעלי השליטה בחברה לבין משרד עורכי הדין שהתקיימו טרם המינוי בלבד, סגל הרשות לא יתערב בעמדת החברה, לפיה ניתן לאשר את הקשרים כזניחים לפי תקנה 5 לתקנות הזיקה, בהנחה שהקשרים המקצועיים יסתיימו קודם למינוי. זאת, מהנימוקים הבאים: (א) היקף השירותים המקצועיים שניתנו על ידי משרד עורכי הדין, והעובדה ששיעור ההכנסות בגינם נמוך מ-1% מתוך הכנסות המשרד, כאשר החלק המיוחס לפלונית מתוך הכנסות המשרד אינו עולה על 1% מהכנסותיה; (ב) השירותים המשפטיים ניתנו על ידי שותף של פלונית ולא על ידה.
ככלל, מתן שירות משפטי הינו קשר שאינו זניח, וזאת בשל טיבו, יחסי האמון הכרוכים בו, משמעויותיו המשפטיות (טענות חיסיון והסתמכות על הייעוץ המקצועי) וכד'.
עם זאת, בנסיבות המקרה שתוארו, וביחס לקשרים המקצועיים בין בעלי השליטה בחברה לבין משרד עורכי הדין שהתקיימו טרם המינוי בלבד, סגל הרשות לא יתערב בעמדת החברה, לפיה ניתן לאשר את הקשרים כזניחים לפי תקנה 5 לתקנות הזיקה, בהנחה שהקשרים המקצועיים יסתיימו קודם למינוי. זאת, מהנימוקים הבאים: (א) היקף השירותים המקצועיים שניתנו על ידי משרד עורכי הדין, והעובדה ששיעור ההכנסות בגינם נמוך מ-1% מתוך הכנסות המשרד, כאשר החלק המיוחס לפלונית מתוך הכנסות המשרד אינו עולה על 1% מהכנסותיה; (ב) השירותים המשפטיים ניתנו על ידי שותף של פלונית ולא על ידה.
לנוכח הוראות סעיפים 245א ו- 246 לחוק החברות (הדנים בפקיעת כהונה של דירקטור חיצוני שחדל להתקיים בו תנאי הדרוש לכהונתו כדירקטור חיצוני), יש לשוב ולבחון את הנסיבות ואת זניחות הזיקה שבין הדירקטורית לבעל השליטה מדי זמן ואם נסיבות אלו ישתנו. כמו כן, חברה א' לא תוכל לחזור ולקבל שירותים משפטיים ממשרד עורכי הדין החל ממועד סיווגה של פלונית כדירקטורית בלתי תלויה ועד שנתיים לאחר סיום כהונתה, וזאת, בין היתר, לאור סעיף 249 לחוק החברות (הקובע חובת צינון).
להלן קישור לנוסח המלא של תשובת הרשות לפניה המקדמית הנ"ל.
נהנית מהפוסט? הירשם לבלוג וקבל עדכונים על תכנים חדשים ישירות למייל!
כל המידע הנכלל באתר ובניוזלטר זה הינו בבחינת מידע כללי בלבד, ואינו בגדר חוות דעת מכל סוג שהוא או המלצה או ייעוץ משפטי או ייעוץ אחר. בנוסף, האמור לעיל מהווה סקירה תמציתית ולא ממצה של העדכון הרלוונטי ולפיכך אינו מהווה תחליף לקריאת הנוסח המלא שלו. מנהלי האתר ו/או המחברים אינם נושאים באחריות כלשהי בכל הקשור לפרסום דלעיל. על הקורא/ת לקבל ייעוץ מקצועי ספציפי לפני נקיטת כל פעולה משפטית או אחרת המסתמכת על הפרסומים באתר או בניוזלטר.
כל המידע הנכלל באתר ובניוזלטר זה הינו בבחינת מידע כללי בלבד, ואינו בגדר חוות דעת מכל סוג שהוא או המלצה או ייעוץ משפטי או ייעוץ אחר. בנוסף, האמור לעיל מהווה סקירה תמציתית ולא ממצה של העדכון הרלוונטי ולפיכך אינו מהווה תחליף לקריאת הנוסח המלא שלו. מנהלי האתר ו/או המחברים אינם נושאים באחריות כלשהי בכל הקשור לפרסום דלעיל. על הקורא/ת לקבל ייעוץ מקצועי ספציפי לפני נקיטת כל פעולה משפטית או אחרת המסתמכת על הפרסומים באתר או בניוזלטר.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה